A Particularidade da interpretação dos Tratados Internacionais pelo Brasil.
A revolução tecnológica, o mercado globalizado, a tendência de entrosamento das administrações tributárias mundiais, a liberalização do comércio internacional, a aceleração da economia, o aumento dos países com tributação favorecida, têm acirrado a competição tributária internacional, onde, cada vez mais, tornar-se-ão os tratados internacionais instrumentos indispensáveis para internacionalização dos negócios.
O Brasil, com objetivos similares aos das principais nações dos continentes, aumentou sua disciplina fiscal, a partir da década de 1990, não apenas mediante a instituição de novas contribuições sociais, como também através da criação de mecanismos de tributação internacional para proteger e ampliar a arrecadação tributária federal, tendo, até o momento, 29 tratados internacionais vigorando, para evitar a bitributação.
No entanto, a intensa preocupação com a evasão fiscal e a perda de base tributável têm sido os dois elementos mais presentes em toda a evolução recente da legislação brasileira relativa à tributação internacional, caminhando em sentido inverso aos padrões adotados pelos demais Estados.
É crescente no País o número de casos, envolvendo o direito tributário internacional e a questão dos tratados internacionais. O mais recente exemplo e que se deve ter atenção, haja vista a probabilidade de tornar-se parâmetro no que tange a aplicação, pelo Brasil, de tratados internacionais sobre matéria tributária, é o caso da Volvo, no qual se discute a cobrança de Imposto de Renda retido na fonte sobre o lucro remetido à sócia na Suécia, durante a vigência de um acordo entre Suécia/Brasil para evitar a bitributação que, em 31/08/2011, após a decisão do Ministro Gilmar Mendes, teve o julgamento interrompido no STF por pedido de vista do Sr. Ministro Dias Toffoli.
Na ocasião do julgamento, foi noticiado que o Ministro Gilmar Mendes, apesar de ter dado ganho de causa à União, alegando que o acordo não se aplicaria ao caso concreto, concluiu, contudo, que os tratados internacionais em matéria tributária têm hierarquia superior às leis internas, o que, por si só, seria uma grande vitória.
Não me cabe aqui o estudo do caso, pois não é este o objeto da crítica, mas ele serve como exemplo para vislumbrarmos a imensa dificuldade que o Brasil ainda tem, apesar do aumento de suas relações internacionais, quanto ao tratamento interno do Direito Internacional, especialmente no âmbito tributário e por traduzir a mais tradicional das discussões internas: a aplicabilidade das regras contidas nos tratados de bitributação frente ao direito interno.
A partir de tal discussão evidencia-se a maior dificuldade atualmente enfrentada no País, não só pelo Poder Judiciário, mas igualmente pela Administração Tributária, sobre os tratados internacionais, consubstanciada na gama de interpretações e legislações tributárias divergentes, escapando da racionalidade jurídica econômica e priorizando, sempre, o interesse arrecadatório, em prejuízo da preservação da finalidade dos acordos internacionais.
Para tanto basta lembrarmos-nos do processo de internalização dos tratados no Brasil conjuntamente à decisão do STF no julgamento da ADIN 1.480/DF, oportunidade em que se concluiu ser o País adepto à tese do dualismo moderado, quando se fala da relação existente entre direito interno e internacional, por possuirmos características próprias que nos diferenciam do padrão internacional.
Ou, ainda, localizarmos, com facilidade, na legislação brasileira, disparidades no que tange à aplicação interna de instrumentos do direito internacional, divergindo das recomendações e modelos da OCDE, como, por exemplo, as regras brasileiras de preços de transferência, adotando mecanismos próprios como o safe harbours, que dificultam a compreensão internacional do sistema brasileiro ou a adoção de um regime especial de tributação de lucros auferidos no exterior, com nítido objetivo de maximização da arrecadação tributária, em total descompasso com a maior parte dos países que adotaram tributação semelhante, vez que estes utilizam o referido regime como técnica de combate à concorrência fiscal danosa.
Assim, todo esse nosso arcabouço legislativo criado para regulamentar as relações do direito interno com o direito internacional, inovando conceitos, deturpando aqueles já existentes e padronizados internacionalmente, dando aos tratados interpretação divergente do outro Estado contratante, sempre sob o argumento da necessidade de observância das características particulares do Brasil, seja em âmbito geral, seja apenas no aspecto emblemático do direito tributário, se traduz, a meu ver, numa bela “arte jurídica”, atualmente indecifrável e insegura.
Sabe-se que o processo é lento e gradual, mas é imprescindível que se façam esforços no sentido de que o Estado Brasileiro aceite o novo paradigma da essencialidade do direito internacional e da colaboração direta das esferas pública e privada, especialmente no que tange à tributação, aplicando-se os acordos internacionais como deve ser, observando a sua natureza jurídica e o seu objetivo principal, evitar a bitributação, afinal, a regra de senso comum do pacta sunt servanda, consagrada no art. 27 da Convenção de Viena, ratificada e promulgada pelo Brasil, dispõe que nenhum Estado pode invocar as suas normas internas para se eximir ao cumprimento das suas obrigações internacionais.
Se assim não for, do que valerá a celebração de um tratado se suas obrigações puderem ser legitimamente modificadas ou revogadas direta e unilateralmente por um dos Estados contratantes, sem obediência aos mecanismos próprios da renúncia ou renegociação previstos no Direito Internacional Público?
É usual no Brasil o privilégio aos entendimentos internos sem levar em conta compromissos políticos adotados no âmbito internacional, gerando a nítida sensação de que o tratado internacional contra a dupla tributação foi, simplesmente, ignorado. Os tratados variam pouquíssimo na sua estrutura, mas as normas internas brasileiras frequentemente conflitam com as disposições destes.
Creio ser inequívoco que o sistema tributário brasileiro é mais complexo se confrontado com os sistemas de outros países, ainda que tal afirmação seja um mito para alguns estudiosos, sob a alegação de que o gerenciamento do sistema tributário como um todo é comum não apenas no Brasil. Mas, inegável é a complexidade das obrigações acessórias, em que o sistema brasileiro é, indubitavelmente, recordista, segundo o relatório da PricewaterhouseCoopers e do Banco Mundial – Paying Taxes 2011 , seja pela complicação da legislação que gera insegurança de interpretação das regras referentes aos tributos em si, seja pelos seus custos.
Dessa forma, acaba-se criando um panorama de total insegurança jurídica em que o contribuinte nunca saberá qual conduta será validada pelas autoridades fiscais. E mais, se partirmos do principio de que as autoridades fiscais possuem incalculáveis dificuldades inerentes às regras de tributação internacional, fica estabelecido um cenário de verdadeiro caos, onde se faz necessário construir uma estrutura que facilite um diálogo mais aberto e funcional para interpretação e aplicação das regras.
A segurança jurídica é, nesse sentido, o requisito imprescindível para a integração do Brasil na comunidade internacional bem como para o seu próprio desenvolvimento sob o ponto de vista institucional. Afinal, como a comunidade internacional poderá ter confiança de que os critérios firmados por meio de tratado internacional serão aplicados pelo Brasil se, a qualquer momento, poderá ser este tratado revogado pela sua legislação interna?
Portanto, é preciso que se voltem as atenções para o direito internacional no sentido de buscar a simplicidade e transparência no regime fiscal nacional. Caso contrário o Brasil, sendo um Estado com características tributárias complexas e tão particulares, perderá mercado para outros países, sobretudo os latinos, como por exemplo, a Argentina, o Chile e, principalmente, o Uruguai, palco sempre constante do planejamento tributário internacional.
Dra. Natascha Fiche Jonov – Associada da Andrade Silva Advogados