Andrade Silva | Advogados

A Particularidade da interpretação dos Tratados Internacionais pelo Brasil.

A revolução tecnológica, o mercado globalizado, a tendência de entrosamento das administrações tributárias mundiais, a liberalização do comércio internacional, a aceleração da economia, o aumento dos países com tributação favorecida, têm acirrado a competição tributária internacional, onde, cada vez mais, tornar-se-ão os tratados internacionais instrumentos indispensáveis para internacionalização dos negócios.

O Brasil, com objetivos similares aos das principais nações dos continentes, aumentou sua disciplina fiscal, a partir da década de 1990, não apenas mediante a instituição de novas contribuições sociais, como também através da criação de mecanismos de tributação internacional para proteger e ampliar a arrecadação tributária federal, tendo, até o momento, 29 tratados internacionais vigorando, para evitar a bitributação.

No entanto, a intensa preocupação com a evasão fiscal e a perda de base tributável têm sido os dois elementos mais presentes em toda a evolução recente da legislação brasileira relativa à tributação internacional, caminhando em sentido inverso aos padrões adotados pelos demais Estados.

É crescente no País o número de casos, envolvendo o direito tributário internacional e a questão dos tratados internacionais. O mais recente exemplo e que se deve ter atenção, haja vista a probabilidade de tornar-se parâmetro no que tange a aplicação, pelo Brasil, de tratados internacionais sobre matéria tributária, é o caso da Volvo, no qual se discute a cobrança de Imposto de Renda retido na fonte sobre o lucro remetido à sócia na Suécia, durante a vigência de um acordo entre Suécia/Brasil para evitar a bitributação que, em 31/08/2011, após a decisão do Ministro Gilmar Mendes, teve o julgamento interrompido no STF por pedido de vista do Sr. Ministro Dias Toffoli.

Na ocasião do julgamento, foi noticiado que o Ministro Gilmar Mendes, apesar de ter dado ganho de causa à União, alegando que o acordo não se aplicaria ao caso concreto, concluiu, contudo, que os tratados internacionais em matéria tributária têm hierarquia superior às leis internas, o que, por si só, seria uma grande vitória.

Não me cabe aqui o estudo do caso, pois não é este o objeto da crítica, mas ele serve como exemplo para vislumbrarmos a imensa dificuldade que o Brasil ainda tem, apesar do aumento de suas relações internacionais, quanto ao tratamento interno do Direito Internacional, especialmente no âmbito tributário e por traduzir a mais tradicional das discussões internas: a aplicabilidade das regras contidas nos tratados de bitributação frente ao direito interno.

A partir de tal discussão evidencia-se a maior dificuldade atualmente enfrentada no País, não só pelo Poder Judiciário, mas igualmente pela Administração Tributária, sobre os tratados internacionais, consubstanciada na gama de interpretações e legislações tributárias divergentes, escapando da racionalidade jurídica econômica e priorizando, sempre, o interesse arrecadatório, em prejuízo da preservação da finalidade dos acordos internacionais.

Para tanto basta lembrarmos-nos do processo de internalização dos tratados no Brasil conjuntamente à decisão do STF no julgamento da ADIN 1.480/DF, oportunidade em que se concluiu ser o País adepto à tese do dualismo moderado, quando se fala da relação existente entre direito interno e internacional, por possuirmos características próprias que nos diferenciam do padrão internacional.

Ou, ainda, localizarmos, com facilidade, na legislação brasileira, disparidades no que tange à aplicação interna de instrumentos do direito internacional, divergindo das recomendações e modelos da OCDE, como, por exemplo, as regras brasileiras de preços de transferência, adotando mecanismos próprios como o safe harbours, que dificultam a compreensão internacional do sistema brasileiro ou a adoção de um regime especial de tributação de lucros auferidos no exterior, com nítido objetivo de maximização da arrecadação tributária, em total descompasso com a maior parte dos países que adotaram tributação semelhante, vez que estes utilizam o referido regime como técnica de combate à concorrência fiscal danosa.

Assim, todo esse nosso arcabouço legislativo criado para regulamentar as relações do direito interno com o direito internacional, inovando conceitos, deturpando aqueles já existentes e padronizados internacionalmente, dando aos tratados interpretação divergente do outro Estado contratante, sempre sob o argumento da necessidade de observância das características particulares do Brasil, seja em âmbito geral, seja apenas no aspecto emblemático do direito tributário, se traduz, a meu ver, numa bela “arte jurídica”, atualmente indecifrável e insegura.

Sabe-se que o processo é lento e gradual, mas é imprescindível que se façam esforços no sentido de que o Estado Brasileiro aceite o novo paradigma da essencialidade do direito internacional e da colaboração direta das esferas pública e privada, especialmente no que tange à tributação, aplicando-se os acordos internacionais como deve ser, observando a sua natureza jurídica e o seu objetivo principal, evitar a bitributação, afinal, a regra de senso comum do pacta sunt servanda, consagrada no art. 27 da Convenção de Viena, ratificada e promulgada pelo Brasil, dispõe que nenhum Estado pode invocar as suas normas internas para se eximir ao cumprimento das suas obrigações internacionais.

Se assim não for, do que valerá a celebração de um tratado se suas obrigações puderem ser legitimamente modificadas ou revogadas direta e unilateralmente por um dos Estados contratantes, sem obediência aos mecanismos próprios da renúncia ou renegociação previstos no Direito Internacional Público?

É usual no Brasil o privilégio aos entendimentos internos sem levar em conta compromissos políticos adotados no âmbito internacional, gerando a nítida sensação de que o tratado internacional contra a dupla tributação foi, simplesmente, ignorado. Os tratados variam pouquíssimo na sua estrutura, mas as normas internas brasileiras frequentemente conflitam com as disposições destes.

Creio ser inequívoco que o sistema tributário brasileiro é mais complexo se confrontado com os sistemas de outros países, ainda que tal afirmação seja um mito para alguns estudiosos, sob a alegação de que o gerenciamento do sistema tributário como um todo é comum não apenas no Brasil. Mas, inegável é a complexidade das obrigações acessórias, em que o sistema brasileiro é, indubitavelmente, recordista, segundo o relatório da PricewaterhouseCoopers e do Banco Mundial – Paying Taxes 2011 , seja pela complicação da legislação que gera insegurança de interpretação das regras referentes aos tributos em si, seja pelos seus custos.

Dessa forma, acaba-se criando um panorama de total insegurança jurídica em que o contribuinte nunca saberá qual conduta será validada pelas autoridades fiscais. E mais, se partirmos do principio de que as autoridades fiscais possuem incalculáveis dificuldades inerentes às regras de tributação internacional, fica estabelecido um cenário de verdadeiro caos, onde se faz necessário construir uma estrutura que facilite um diálogo mais aberto e funcional para interpretação e aplicação das regras.

A segurança jurídica é, nesse sentido, o requisito imprescindível para a integração do Brasil na comunidade internacional bem como para o seu próprio desenvolvimento sob o ponto de vista institucional. Afinal, como a comunidade internacional poderá ter confiança de que os critérios firmados por meio de tratado internacional serão aplicados pelo Brasil se, a qualquer momento, poderá ser este tratado revogado pela sua legislação interna?

Portanto, é preciso que se voltem as atenções para o direito internacional no sentido de buscar a simplicidade e transparência no regime fiscal nacional. Caso contrário o Brasil, sendo um Estado com características tributárias complexas e tão particulares, perderá mercado para outros países, sobretudo os latinos, como por exemplo, a Argentina, o Chile e, principalmente, o Uruguai, palco sempre constante do planejamento tributário internacional.

Dra. Natascha Fiche Jonov – Associada da Andrade Silva Advogados

As 27 varas trabalhistas da Paraíba não aceitam mais ações em papel, nem o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 13ª Região, que atende o Estado. Desde o fim de novembro, todos os processos vão diretamente para os computadores de juízes e desembargadores. Mas o pequeno Estado da região Nordeste é uma exceção. A implantação do processo eletrônico caminha lentamente no Judiciário, quase cinco anos depois da edição da lei que autorizou a informatização – nº 11.419, de dezembro de 2006. Apenas 2% das 3,3 milhões de ações que ingressaram na Justiça do Trabalho no ano passado estavam em formato digital. Na esfera estadual, somente 6% dos 17,7 milhões de processos. As informações constam do relatório Justiça em Números 2010, divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

O processo eletrônico só deslanchou na esfera federal. O índice variou de 43% na 3ª Região, que abrange os Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, a 82% na 4ª Região, que engloba a região Sul do país. Em 2010, 67% das 3,2 milhões de ações que ingressaram na Justiça Federal estavam em formato digital – seis pontos percentuais a mais em relação a 2009. Apenas os Juizados Especiais Federais e as Turmas Recursais de duas regiões (3ª e 5ª, que atende seis Estados do Nordeste) alcançaram 100% de virtualização no ano passado.

Na esfera estadual, o crescimento entre 2009 e 2010 foi de apenas dois pontos percentuais – passou de 4% para 6%. De acordo com o relatório Justiça em Números, o nível de informatização varia muito entre os Tribunais de Justiça (TJs). Em Roraima, 52% dos processos ingressaram por meio eletrônico. Nos Estados do Amapá e Rio Grande do Sul, tudo continuava em papel. Rio de Janeiro e Paraná tiveram apenas 0,4% de informatização – 6.607 e 3.246 ações, respectivamente. Os maiores índices estão no grupo dos tribunais de pequeno porte. A média de oito deles (Roraima, Rio Grande do Norte, Piauí, Sergipe, Mato Grosso do Sul, Paraíba, Rondônia e Alagoas) ficou em 26%.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), o maior do país, registrou apenas 1% de ações ajuizadas por meio virtual em 2010. Até mesmo varas eletrônicas do Estado estão abarrotadas de papel. No primeiro fórum digital do país, no bairro paulistano da Freguesia do Ó, há uma fila com aproximadamente dez mil petições em papel para serem digitalizadas. Para vencer a resistência de advogados, o TJ-SP publicou recentemente a Resolução nº 551, que regulamenta o processo eletrônico e impede a entrega de documentos em papel. Ela entra em vigor em novembro.

Para ajudar os profissionais, será assinado hoje convênio entre o TJ-SP e a seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) para a criação de “centrais facilitadoras” nos fóruns digitais da Freguesia do Ó e do Butantã, na capital, segundo o juiz assessor da Presidência da Corte, Gustavo Santini Teodoro. Com isso, a virtualização dos processos passará a ser feita por funcionários da entidade. Os equipamentos serão cedidos pelo tribunal. “Com a entrada em vigor da resolução, só serão aceitos em papel habeas corpus e ações que forem apresentadas nos juizados especiais, desde que não haja assistência de um advogado”, diz Teodoro.

Na Paraíba, a Justiça do Trabalho conseguiu quebrar a resistência de advogados ao processo eletrônico. A implantação começou em maio de 2008 e foi concluída em novembro com a adoção do novo sistema pela Vara do Trabalho de Mamanguape. “Fizemos vários eventos e mostramos aos advogados as vantagens da informatização”, afirma o diretor da Secretaria de Tecnologia da Informação, Max Frederico Feitosa Guedes Pereira. Com a virtualização, a tramitação das ações ficou mais rápida. O tempo entre o ajuizamento até a realização da primeira audiência em uma vara do trabalho de João Pessoa caiu pela metade. Em 2008, o tempo de espera era de 64 dias. Hoje, de 25 dias.

Na maior parte do país, no entanto, os gabinetes de juízes e desembargadores continuam lotados de papel. Mas a situação deve mudar com a adoção do Processo Judicial Eletrônico (PJe), sistema desenvolvido pelo CNJ em parceria com os tribunais para atender todos os segmentos do Judiciário. Lançado em junho, o projeto – muito mais abrangente que o Processo Judicial Digital (Projudi) – deve ser implantado em 52 Cortes, que já assinaram termos de adesão com o órgão. O software gratuito começou a ser testado em abril do ano passado, na 5ª região da Justiça Federal. “A experiência mostra que o Judiciário é apegado ao papel. Mas estamos conseguindo quebrar essa resistência”, diz Paulo Cristóvão de Araújo Silva Filho, juiz auxiliar da Presidência do CNJ.

Para o advogado Alexandre Atheniense, especialista em direito de tecnologia da informação, o problema é mesmo cultural. “Acredito que não faltam recursos financeiros para os tribunais”, diz ele, acrescentando que nem todos os dirigentes do Judiciário “se sentem seguros para digitalizar um legado imenso de papel e encarar uma mudança de hábitos operacionais sem precedentes”. Com a informatização do processo e a eliminação de etapas burocráticas – que consomem 70% do tempo gasto -, a tendência, segundo o advogado, é de “considerável redução” no tempo de julgamento. “É inegável que a produtividade de todos os atores processuais aumenta com o processo eletrônico.”

Fonte : Valor Online

A Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) – instância máxima do órgão que analisa recursos dos contribuintes contra autuações da Receita Federal – julgou na terça-feira o que seria o leading case sobre planejamento tributário com subsidiárias no exterior. Apesar da expectativa dos contribuintes, o desenrolar do julgamento foi frustrante, pois a análise limitou-se a questões processuais e não entrou no mérito da questão.

O caso envolve a distribuidora de bebidas Eagle, subsidiária brasileira da Ambev. O Fisco autuou a empresa em mais de R$ 500 milhões pelo não pagamento, em 2001, do Imposto de Renda (IR) e CSLL sobre lucros da subsidiária Jalua, instalada na Espanha. A companhia questionou a multa em processo administrativo sob o entendimento de que esses valores não seriam devidos em razão do tratado, do qual o Brasil é signatário desde 1974, para evitar a bitributação com a Espanha. Em decisão de 2006, a 1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes afastou a tributação de lucros no exterior, ao aplicar o tratado Brasil-Espanha. A Fazenda Nacional, no entanto, recorreu da decisão.

Na Câmara Superior, a maioria dos conselheiros seguiu o voto do relator, Valmir Sandri, a favor da empresa. Os conselheiros rejeitaram o recurso da Fazenda por entender que o Fisco não apresentou decisões divergentes sobre o mesmo tema julgadas no Carf que gerariam um novo julgamento. A decisão foi apertada, em cinco votos a quatro. Por esse motivo, foi mantida a decisão favorável à subsidiária da Ambev da 1ª Câmara do 1º Conselho.

A decisão define a situação da Eagle, que conseguiu afastar a autuação. “Dificilmente a Fazenda conseguirá reverter esse resultado do processo, já que essa é a palavra da instância máxima”, diz o advogado Luiz Paulo Romano, do Pinheiro Neto Advogados. O caso, tão aguardado, não servirá de precedente para empresas na mesma situação. “Infelizmente o colegiado não adentrou no exame do mérito da matéria levada a julgamento”, afirma Albert Limoeiro, do Limoeiro e Padovan Advogados.

Somente um outro processo sobre o tema, ao ser analisado pela Câmara Superior, serviria de parâmetro para as demais companhias com problemas semelhantes. Romano, porém, ressalva que o “leading case” não necessariamente servirá de espelho para outros contribuintes. Isso porque cada caso tem suas especificidades, e o teor do tratado ao qual o país faz a remessa de lucros e a forma como é feito o planejamento tributário da empresa são fatores que influenciam as decisões.

O chefe da procuradoria da Fazenda no Carf, Paulo Riscado, afirmou que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aguardará a publicação da decisão para avaliar se entrará com embargos de declaração. Segundo Riscado, a Fazenda recorreu à Câmara Superior porque não houve um aprofundamento da questão pela 1ª Turma. “Não se pode apenas aplicar o que diz o tratado sem analisar como é a tributação na Espanha”, diz. Segundo ele, isso seria o condicionante nesses processos e foi analisado com maior profundidade em outro caso envolvendo a Eagle, que está com recurso pendente na Câmara Superior. Nesse caso, a 1ª Câmara do 1º Conselho entendeu que seria necessário realizar uma diligência na Espanha para avaliar se há ou não o recolhimento dos impostos no país. Nesse processo, a Eagle foi autuada em R$ 1,45 bilhão.

Fonte : Valor Online

Dra. Flávia Márcia Lopes Ferreira – Sócia da Andrade Silva Advogados

O Ministério do Trabalho e Emprego, novamente no apagar das luzes, horas antes da entrada em vigor das disposições que regulamentam a utilização do ponto eletrônico, conforme Portaria 1.510/09, divulgou nota oficial, publicada no Diário Oficial através da Portaria 1.752/11, prorrogando o prazo para utilização obrigatória do REP do dia 1º de setembro de 2011 para o próximo dia 03 de outubro de 2011.

A nova prorrogação se deve à existência de recursos manejados pelas Confederações Patronais, no âmbito do Governo Federal, no sentido da reconsideração da data de início do Registro Eletrônico de Ponto – REP.

Considerou-se, então, “o firme compromisso do Governo Federal e deste Ministério em assegurar a efetiva conclusão do diálogo iniciado com diferentes setores da sociedade brasileira a fim de aperfeiçoar o Sistema Registrado Eletrônico de Ponto – SREP.”

Interessante destacar que, desde o início quando da edição da Portaria 1.510/09, diversos foram os setores que questionaram suas disposições, dentre eles empresários e até mesmo centrais sindicais, incluindo nessa insurgência, além das próprias regras ditadas pela Portaria, a forma pela qual tais regras foram impostas, ou seja, sem a participação dos setores envolvidos, sem o necessário diálogo tripartite.

Não obstante, a posição do governo, na pessoa do Ministro do Trabalho, Carlos Roberto Lupi, sempre foi firme, inarredável, no sentido de manter a todo custo a malsinada Portaria, alegando, inclusive, para justificar essa rigidez, que sua utilização é opcional, facultada a utilização das outras formas de controle (manual e mecânico).

É inegável que tal postura, além de denotar absoluta intransigência por parte do governo, representa um retrocesso ímpar no que se refere principalmente ao fechamento da folha de pagamento, sobretudo no que diz respeito às horas extras.

Essa discussão, novamente aberta pela Portaria 1.752/11, ainda que tardia, é fundamental para que se estabeleça a ordem. O Ministério do Trabalho e Emprego tem agora nova chance para consertar os erros cometidos, permitindo que toda a sociedade tenha voz neste debate. Para tanto, deve-se seriamente considerar que todas as partes interessadas e afetadas por essa normatização participem efetivamente das discussões, ao contrário da posição que havia sido adotada pelo governo até então.